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私募基金“爆雷”,托管银行该不该负责?这份《指引》讲清楚了!

发布日期:2019-03-20      阅读量:5842

假如私募基金“爆雷”,它的托管银行该不该负责?这曾经是资管行业的一个热门话题,现在有了初步的答案。


3月18日,中国银行业协会(以下简称“中银协”)发布了《商业银行资产托管业务指引》(以下简称《指引》),明确了回答了这些问题。

 

根据《指引》第四章内容,托管银行应与委托人、管理人或受托人明确职责分工,合理界定托管职责,根据法律法规规定和托管合同约定,分别履行职责和义务。



托管银行应承担哪些职责?



根据《指引》第十二条规定,托管银行开展资产托管业务,应当根据法律法规规定和托管合同约定,承担下述全部或部分职责:


(一)开立并管理托管账户;

(二)安全保管资产;

(三)执行资金划拨指令,办理托管资产的资金清算及证券交收事宜;

(四)对托管资产的资产、负债等会计要素进行确认、计量,复核受托人或管理人计算的托管资产财务数据;

(五)履行投资监督和信息披露职责;

(六)保管托管业务活动的记录、账册、报表等相关资料;

(七)法律法规明确规定的其他托管职责。


同时,《指引》第十三条指出,托管银行发现委托人、管理人有下列情形的,有权终止托管服务:


(一)违反资产管理目的,不当处分产品财产的;

(二)未能遵守或履行合同约定的有关承诺、义务、陈述或保证;

三)被依法取消从事资产管理业务的相关资质或经营异常;

(四)被依法解散、被依法撤销、被依法宣告破产或失联。

(五)法律法规明确规定和合同约定的其他情形。


《指引》进一步指出,出现第十三条第(一)(二)(三)项事由,托管银行要求终止托管服务的,应与合同当事人签署托管终止协议,将托管资金移交至继任托管人;如委托人或管理人拒不签署终止协议或未落实继任托管人,托管银行有权采用止付措施,或公告解除托管合同,不再履行托管职责;出现第十三条第(四)项事由,托管银行应立即对托管资金账户采取止付措施。 


除此之外,在业务规范章节中,第二十二条规定:托管银行提供投资监督服务的,应根据法律法规规定和托管合同约定的监督内容和监督方式,对托管资产的投资运作等进行监督。


相关当事人应提供监督所必需的交易材料等信息,并确保所提供的业务材料完整、准确、真实、有效,托管银行对提供材料是否与合同约定的监督事项相符进行表面一致性审查。



托管职责不包含哪些内容?



《指引》第十五条规定,托管银行承担的托管职责仅限于法律法规规定和托管合同约定,对实际管控的托管资金账户及证券账户内资产承担保管职责。托管银行的托管职责不包含以下内容,法律法规另有规定或托管合同另有约定的除外。


(一)投资者的适当性管理;

(二)审核项目及交易信息真实性;

(三)审查托管产品以及托管产品资金来源的合法合规性;

(四)对托管产品本金及收益提供保证或承诺;

(五)对已划出托管账户以及处于托管银行实际控制之外的资产的保管责任;

(六)对未兑付托管产品后续资金的追偿;

(七)主会计方未接受托管银行的复核意见进行信息披露产生的相应责任;

(八)因不可抗力,以及由于第三方(包括但不限于证券交易所、期货交易所、中国证券登记结算公司、中国期货市场监控中心等)发送或提供的数据错误及合理信赖上述信息操作给托管资产造成的损失;

(九)提供保证或其他形式的担保;

(十)自身应尽职责之外的连带责任。


《指引》第十六条称,托管银行因违反法律法规或托管合同,给托管资产造成损失的,应承担赔偿责任。管理人、受托人等相关机构因发生违法违规行为给托管资产或者相关受益人利益造成损害的,应当由各机构自行承担责任。


托管银行对管理人、受托人等相关机构的行为不承担连带责任,法律法规另有规定或托管合同另有约定的除外。



托管银行不能做什么?



除了界定了托管行的托管职责,《指引》的相关条例还规定,托管银行不得有以下行为:


(一)混同管理托管资产与托管银行自有财产;

(二)混同管理不同的托管资产;

(三)侵占、挪用托管资产;

(四)进行不正当竞争;

(五)非法利用内部信息谋取不正当利益;

(六)参与托管资产的投资决策;

(七)从事法律法规禁止的其他行为;

(八)从事托管合同未约定的其他行为。



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